法律まめ知識

神奈川県の大船という街にある大船法律事務所の弁護士高岡輝征が紹介する「法律まめ知識」。 ひまわりは弁護士の象徴で弁護士バッチのモチーフもひまわりです。

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移転しました

新たに「街の法律まめ知識by弁護士高岡輝征@大船法律事務所」というタイトルで別ブログを立ち上げました。
長い間ご愛顧ありがとうございました。
今後は,新しい別ブログでお楽しみください。

こちらを「街の法律まめ知識」ご覧ください。
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裁判員裁判

裁判員裁判の実施が迫ってきました。

平成21年5月までに,全国の地方裁判所で,裁判員裁判が実施されます。

制度の趣旨は,国民の刑事裁判(民事裁判ではない)に対する参加を求め,国民にわかりやすい司法・信頼される司法を目指すことにあります。

1つの事案につき,裁判官が3名,裁判員が6名の,合計9名で裁判体を構成します。

裁判員は何をするのかというと,他の裁判員及び裁判官とともに,
1 公判立会
2 評議・評決
 ① 有罪・無罪の判断(事実認定)
 ② 有罪の場合,どのような刑にするかの判断(量刑)
3 判決宣告の立会
をすることになります。

あくまで事件ごとの選任であり,かつ,少しでも裁判員の拘束時間を短縮するため,最大でも連日開廷で5日間程度と言われています。

日当が出ます。その金額はネットで検索すると正確に分かると思いますが,私の古い記憶では1日7000円程度との覚えです。

裁判員対象事件は,刑事裁判のうちでも,一定の重大事案に限ります。例えば,
1 殺人罪
2 強盗致傷罪
3 傷害致死罪
4 現住建造物等放火罪
5 身代金目的誘拐罪
などです。

裁判員の選任は,有権者の中からくじで抽選します。
選ばれる確率はというと,年間で裁判員裁判対象事件数を250件と想定した場合

  神奈川県民約700万人
     ↓くじ
  裁判員候補者名簿に登載(1事件50~100名) 12500~25000人
     ↓くじ
  裁判員候補者の決定(250件×6名) 1500人
     ↓呼出
  選任・決定 1500人/700万人→0.02% 4666人に1人の確率

となります。

こうして選ばれたとしても,やむを得ない理由で裁判員ができない方もいると思います。
すなわち,辞退ができる場合もあり,例えば,
1 70歳以上の人
2 学生,生徒
3 やむを得ない事情(重い疾病,介護,葬式等)
などの場合は,辞退ができます。
      
裁判員裁判用法廷には,書画カメラやパソコンのモニターなどが整備されています。
これは,これまでの書面主義を脱却し,裁判員ひいては傍聴人に証拠や検察官・弁護人の主張がわかりやすいように,パワーポイント等を使ったプレゼンテーションやわかりやすい口頭説明を要求しているものと言えます。
弁護士会でも,裁判員裁判用にプレゼンテーションの講義が開催されたりしており,変化の時代を迎えていると言って過言ではありません。

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三和ファイナンスに対する最新対処法

現在,三和ファイナンスは,依頼者の過払金全額を任意には支払いません。過払い金請求訴訟を提訴して勝訴判決を得てその判決が確定しても任意には支払いません。数ある預金口座に強制執行(差押え)しても,お金がほとんど入っておらず,回収できません。他の弁護士は,支店に乗り込んで動産執行をかけたりもしているのですが,功を奏していない様子です。

そんなこんなで私の事務所で引き受けている依頼者で,三和ファイナンスに過払い金請求が可能な案件は,数十件はあり,過払い金総額は最低でも500万円はあると思います。
これらについては,上記のとおり,三和ファイナンスの不誠実な対応のため,支払が得られない現状です。

にもかかわらず,三和ファイナンスは,任意整理事案で残債務が残る事案については,債務者である(任意整理の)依頼者に対し,強硬な姿勢で和解及び債務の支払を求めてきます。
私としては,癪に障るので,先日,今後,三和ファイナンスへは残債務が残っても原則として一切支払わないことに決めました。
その方針に基づき,支払を拒否したところ,三和ファイナンス側は,早々に貸金返還請求訴訟を提訴してきました。

これに対し,どういう訴訟対応をすべきか思案中です。今のところ

1 権利濫用ないし信義則違反を主張すること
  すなわち,過払い金債務は一切支払わず(私の事務所だけで累計最低500万円,全国の弁護士を合わせたら相当な額に及ぶはず。それを一切支払っていない),にもかかわらず,残債務が残る場合はきわめて微々たる金額なのに(前記貸金返還請求訴訟の請求額は約20万円です)一切支払わせるというのは,権利濫用ないし信義則違反と主張する。

2 債権譲渡及び相殺を主張すること
  過払い金債権者から残債務の債務者に対し,債権を譲渡し,その上で,相殺する。
  ただし,この方法類似の債権譲渡及び相殺を権利濫用ないし信義則違反として否定した下級審裁判例があったと思うので,やや難点があると思います。

3 債権者代位請求訴訟を提起すること
  過払い金債権者が三和ファイナンスを債権者代位して本訴被告である残債務の債務者に対し,債権者代位訴訟を提起する。
  ただし,これはまだ思いついたばかりで理論武装ができていない。

4 債権者申立ての三和ファイナンスの自己破産を待つこと
  少し前から,消費者問題を扱う全国の弁護士多数が,過払い金債権を根拠に債権者申立ての三和ファイナンスの自己破産を画策しているそうなので,自己破産を待って,債権届出をして現経営陣ではなく破産管財人の弁護士から,弁済を受ける。
  ただし,まだ実現は先になりそうに思われます。

そのほかに何かいい知恵がありましたら,直メール(info@ofuna-law.com)またはコメントを頂けると本当に助かります。

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債務整理総まとめ

体系的に並べました。

第1 債務整理とは?
  1 債務整理とは
  2 債務整理(2007・4・26付記事)
  3 債務整理(2005・9・13付記事)
  4 債務整理事件のフローチャート

第2 法律相談料は無料です
  1 無料クレサラ相談
  2 多重債務(クレサラ)相談
  3 借金・ローン・債務整理 無料相談 強化月間

第3 債務整理のメリット
  1 債権の取り立てを止める
  2 弁護士介入のメリット
  3 債務整理 弁護士介入通知と債権者への支払について
  4 任意整理のメリット

第4 いますぐ当事務所にご相談ください
  1 債務整理~藤沢市・鎌倉市・茅ヶ崎市・平塚市・横浜市栄区などで
  2 多重債務相談センター
  3 おまとめをするくらいなら
  4 「債権の一本化」には注意してください!

第5 過払い金請求について
  1 過払い請求
  2 過払い事件
  3 最新!過払金返還訴訟実務

第6 弁護士費用
  1 債務整理特に任意整理の弁護士費用
  2 個人再生もお受けしています 債務整理特に自己破産と個人再生の弁護士費用について

第7 法律その他
  1 倒産法制
  2 免責不許可事由
  3 05.7.19最高裁判決
  4 消費者金融が儲かるのはおかしい

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免許証の偽造~司法試験の過去問から

平成15年の司法試験に,「運転免許証の名前の部分に別の名前を書いた紙を貼り付けた」行為について,公文書偽造罪が成立するかという論点が出題されています。

一見して,紙を貼り付けただけなら,偽造には当たらないという印象だったのですが,実は深くて,偽造に当たるとする見解が有力とのこと。

偽造に当たらないという論理は,偽造の程度は一般人が誤認するような程度まで必要で,紙を貼っただけでは,一見して偽造とわかる,すなわち,一般人が誤認しないので,偽造には当たらないと考えます。

一方,偽造に当たるという論理は,偽造は,行使の態様等も考えて実質的に判断するべきだとし,例えば,コピーすれば完全に偽造物となることなどを考えると,紙を貼っただけでも,偽造には当たるのだと考えます。

実務的には偽造否定のほうが強いと思うのは私だけでしょうか。

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訴えの取下げ

先日,調停の条件として別件訴訟の取下げをしました。
再訴するかもしれないので,再訴してもかまわない旨の条項を入れようとしたところ,判決が出た後でないと,再訴禁止効は生じないとのこと。
被告が応訴さえしていれば再訴禁止効が生じるかと誤解していました。
そのため,その条項は入れませんでした。
調停成立の席で,裁判官から教わりました。
やはり裁判官は法をよく知っています。
というより,私が疎すぎたかもしれません。

参照条文です。

第262条(訴えの取下げの効果)
① 訴訟は、訴えの取下げがあった部分については、初めから係属していなかったものとみなす。
② 本案について終局判決があった後に訴えを取り下げた者は、同一の訴えを提起することができない。

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既判力の客観的範囲

既判力(判決の後訴への拘束力)は,訴訟物(紛争の客体たる権利義務関係)に生じます。
これを既判力の客観的範囲と言います。

これの別の観点からの説明として,既判力は,判決主文に生じ,理由中の判断には生じないという説明がなされます。

誤解しやすいのは,例えば,債務不存在確認訴訟を起こして,請求棄却判決が出た場合,判決主文には「原告の請求を棄却する」としか書かれていないことから,何に既判力が生じたかがわからないという学生がいることです。

要は,訴訟物に生じるのだから,この場合は,判決の理由を読むことにより,債務の存否が訴訟物であると抽出して,その債務の存否に既判力が生じると考えるのが素直です。
この場合,判決の理由を使って訴訟物を明らかにしているだけで,判決の理由中に既判力を認めたわけではないことに注意が必要です。

例えば,同じ債務不存在確認訴訟で,請求棄却判決が出た場合に,その理由が相殺の抗弁が認められた場合で考えると区別がつきます。
この場合も判決主文には「原告の請求を棄却する」としか書かれませんが,先程述べたように訴訟物である債務の存否に既判力が生じ,これが既判力の客観的範囲となります。
相殺の抗弁が認められたことは,理由中の判断であり,既判力の客観的範囲の例外として,相殺の抗弁には既判力が生じるので,この場合は相殺の抗弁が認められたことに判決理由中の判断として既判力が生じます。

理由を使って訴訟物を抽出することは,言ってみれば当たり前になされるわけで,判決理由中の判断の既判力の問題とははっきり区別されます。

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無料法律相談

当事務所では,法律相談の法律相談料は30分5250円,以後15分刻みで2500円(税抜き)をいただいています。
ただし,多重債務相談(クレサラ相談)は,無料です。

最近,弁護士会のメーリングリストで,全ての法律相談を無料にするべきではないかという意見を目にしました。
利用者の便や,自治体や法テラスの法律相談が無料であることが理由のようです。

しかし,私は,現時点では,全ての法律相談を無料にすることには反対です。
30分5250円という法律相談料をもらっているからこそ,無責任なことは言えず,しっかりとした責任あるアドバイスやその後のフォローができると思うからです。
無料法律相談は,対応する弁護士の質が低いとか,アドバイスに心がないとか,結局無駄足になったとかの苦情もあると聞きます。
質の高い,責任ある法律相談をするには,やはり無料にはすべきではないと思います。

そもそも,日本人には,無形のサービスに費用がかかるということに違和感を持つ方が多いように思います。
これからは,専門家の無形のサービス(例えば,士業のサービスやコンサルタントのサービスなど)にはそれなりの費用がかかるということが常識になっていけばと思います。

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借金の取り立てを止める

借金の取り立てでお困りの方。弁護士に債務整理を依頼してみませんか。

依頼した2~3日後には借金の取り立てが一時的に(3か月ほど)止まります。
その間に,生活を立て直して,債務を整理します。

なぜ借金の取り立てが一時的に止まるかというと,弁護士は,依頼を受けた当日に,借金先のサラ金会社等債権会社に対し,弁護士介入通知(別名「受任通知」,すなわち,弁護士が受任したので介入して債務を整理するとの通知)を出すのですが,その弁護士介入通知の効力により,法的に債権会社は借金の取り立てが禁止されるのです。

一時的(3か月ほど)ではありますが,借金の取り立てが止まることは,借金のある債務者にとって安堵の期間となります。前述のとおり,生活を立て直してもらいます。
その間に,弁護士費用を少しずつ分割支払いしてもらい,約3か月後からは本格的に債務整理を開始します。

債務整理の方法には,3つあり,それは①任意整理,②自己破産,③個人再生です。

①任意整理は,これまでの取引の履歴を利息制限法の制限利率に引き直して債務を圧縮し,30~50回の分割弁済の和解を結ぶことにより債務を整理する方法です。
②自己破産は,法的に債務を棒引きにしてもらう方法です。
③個人再生は,法的に大幅に債務を圧縮して,基本的に3年間で返済する計画を立てて債務を整理する方法で,特に住宅ローンを残して家を守りたい場合に使われます。

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内容証明郵便

郵便局に手紙の内容と配達したことを証明してもらう郵便のことです。
内容証明郵便と言います。

個人で出す方も結構いますが,弁護士が弁護士名で出すと,いっそう効果的です。
相手をけん制することができます。
たいていはびっくりすると思います。

どんな内容のものを送るかというと,金銭の請求,たとえば,損害賞請求とか,弁護士が介入した通知,言ってみれば宣戦布告?みたいなものなどです。

用紙は郵便局に売っています。
弁護士は,日常業務として内容証明を送るので,電子内容証明郵便サービスを使います。
クレジット決済でネットでできます。

一度がつんと言わせたい相手がいたら,出してみてはいかがですか?(笑)

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復帰的物権変動

甲さんが,乙さんに,車を売ったとします(民法555条-売買契約)。
車の所有権は,原則として契約時に,乙に移転します。

ところが,乙さんが甲さんを騙したため,甲さんは売ってしまったとします。
これは,詐欺(民法96条)で,甲さんは,売買契約を取消しすることができます。

取消権は,取消権行使の意思表示により,効果が生じ,その効果は,遡及的無効です(民法121条)。遡及的無効とは,はじめに遡って無効になる,すなわち,最初から実は無効であった,という意味です。

取消権行使により,甲さんが乙さんに車を売ったことは遡って無効になることになります。
すなわち,最初からなかったことになるはずなのですが,観念的には,一度乙さんに所有権が移転したものが甲に戻るようにみえると考えることもできます。
それを復帰的物権変動といい,判例法理にも出てくるのですが,論理的には遡及的無効と完全に矛盾します。

その矛盾を頭の中で消化できない(割り切ることができない)と,法律の勉強は進みません。
そういう論点がほかにもたくさんあるので,法律を難しくしていると思います。

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弁護士費用

弁護士費用についての留意点です。

弁護士費用には,おおきく分けて4つがあります。
1 法律相談の「相談料」
2 事件依頼の「着手金」
3 事件終了の「報酬金」
4 事件にかかる「実費」
です。

法律相談料は,法律相談にかかる弁護士費用で,30分5250円,以後15分刻みで課金されます。原則として初回にかかります。継続相談となった場合もその都度かかります。ただし,当事務所では,債務整理(任意整理・自己破産・個人再生)についての法律相談は法律相談料を無料としています。これは,債務整理の相談者の方は,お金に困っている場合がほとんどだからです。

着手金は,事件を依頼していただくことになった場合,生じます。はじめに支払っていただく弁護士費用で,言ってみれば契約金のようなものです。基本的には,係争物の価格(経済的利益)をベースに,4~8パーセントという基準に基づき算定されます。たとえば,200万円の損害賠償を求める場合であれば,着手金は16万円です。

報酬金は,依頼していただいた事件が解決して終了した場合に生じます。いわゆる成功報酬です。基本的に,係争物の価格(経済的利益)をベースに,10~16パーセントとなっています。たとえば,200万円の損害賠償で勝訴して200万円が手に入れば,報酬金は32万円です。

着手金と報酬金については,分轄払いの相談にも応じています。

実費は,印紙代,通信費,交通費,コピー代等の実費で,全額お客様の負担になります。この点は,普通の商売と違い,そもそも弁護士と依頼者は委任関係であるため,実費は依頼者の負担となるのでご注意ください。最初にまとまったお金をお預かりし,最終的に清算してあまりがあればお客様に返金するシステムを取っています。

弁護士費用は,高いとよく言われますが,一定の質のサービスを提供するには,ある程度はどうしてもかかってしまうというのが正直なところです。ただ,お客様の資力や,仕事にかかる手数・仕事量・負担に応じて,基準にとらわれることなく,妥当かつ適正な弁護士費用を柔軟に決めているつもりです。たとえば,お金に苦しいご事情があったり,弁護士の負担が少ない事案については,ディスカウントをしています。ご理解いただきたいと思います。

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免責不許可事由

一般用語では,破産をすると債務が棒引きになる(=免責)と理解されていて,「破産=免責」という定式が常識となっていますが,破産法上の概念としては,破産と免責は厳密に区別されていて,破産になったからといって必ず免責となるわけではありませんので注意が必要です。

それは免責不許可事由というのがあって,破産の決定が出ても,免責不許可事由があると,免責が認められず,破産したのに債務が棒引きとならない事態も生じうるのです。
免責不許可事由がある場合は「破産=免責」の定式が崩れます。
ただ,免責不許可となるのはかなり例外的ですので,あまりご心配のないように。

免責不許可事由は法律(破産法)に列挙されているのですが,趣旨は債務の棒引きというメリットを与えるのにふさわしくない場合は免責を不許可にするというもので,例えば,ギャンブルの借金,過度の浪費の借金,犯罪(例えば詐欺的な)がらみの借金などが主たる免責不許可事由です。

実務的には,破産申立書の中に「破産に至る経緯」を作成して提出しなければならないのですが,多重債務に陥ってしまう人は,通常は,ギャンブルを多少やっていたり,浪費があったりするのが通常なので,それがあまりにひどいと免責不許可になるのではないか,でも免責不許可にならないようにしなければ依頼者(債務者)が依頼した意味がないからどうしようか,という悩みがあるところです。

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法律の学び方

司法試験に合格したという経験と,それにプラスして,現在,行政法の勉強を隙間時間に少しですが進めているので,そこからの気づきをもとに,「法律の学び方」を書きたいと思います。

1 全体像(全体構造)を理解する

  ともすれば条文の森に埋もれて,その法律の全体像(全体構造)を見失ってしまうと,どつぼにはまって,理解がおぼつかなくなります。常に,何のための法律か,全体として何を規律している法律か,どうしてそういう制度・条文・概念があるのか,という全体像(全体構造)を意識して勉強することが大事です。
  では,どのように全体像(全体構造)の押さえるかというと,教科書の序文(はしがき)と目次がポイントです。序文(はしがき)には,簡潔にその法律の要諦が書いてあることが多いです。次に,目次は,体系立てて意図を持ってあえて目次となっているので,全体像(全体構造)を押さえることができます。

2 定義をこつこつと覚えていく

  法律の本を読むと,専門用語が沢山出てきます。それだけで法律が嫌になる気持ちもわかるのですが,専門用語の概念・定義をこつこつと押さえていくと,だんだんとその法律が分かってきます。教科書をよく読むと,定義部分をひろうことができるので,定義部分はカッコでくくるなり,線を引くなり,色鉛筆やマーカーでマーキングするなりし,その定義をこつこつと覚えていくことが理想です。
  いま私がやっている行政法の勉強だと,公法私法二分論だとか,規制行政・給付行政だとか,行政行為だとか,初めて知る専門用語がどんどんでてきます。それをひとつひとつ定義を覚えていき,読み進めていくうちにまた同じ専門用語がでてきたときに,定義を思い出せなかったら,前に戻って定義部分を確認して覚え直し,前と後ろを行ったり来たりしながら教科書を読んでいくのがオーソドックスなやり方だと思います。

3 条文・判例に飛ぶ

  教科書を読んでいると,条文の番号が引用されていたり,判例百選の事件番号が引用されていたりします。これは,著者からの「この条文を見よ」「この判例百選の事件をみよ」というメッセージです。流し読みのとき,全体をざっとみたいときは条文・判例にまで目を通してられませんが,熟読するときは必ず条文・判例に飛び,そこを読んで知識を深めていくべきです。
  なお,条文を引いたときは,必ず条文の頭に鉛筆で丸印かチェックを入れて,条文をひいたぞという痕跡を残しておくと,再度見たときに記憶が強化されるのでおすすめです。
  あと,教科書,条文,判例百選等を読むときは,色鉛筆かマーカーで色分けしましょう。例えば,定義は緑,理由・趣旨は黄色,問題提起はオレンジ,自説はピンク,反対説は青,判例は紫,キーワードは赤というように(この色分けは私の色分けです)。

4 司法試験の過去問を解く

  ただ教科書を読むだけでは,深く考える癖が身に付かないので,司法試験の過去問を解いてみて,自分の到達度や理解を確かめることも必要です。
  過去問は,問題文を読んで,まず自分の頭で10~15分程度自分なりの答えを考えた後,解説や解答例を読んで,自分の考えがどのように間違えていたか,考え方の筋道をチェックすることが理想です。
  極論してしまえば,教科書を読むより先に,過去問を解くのが先とも言えます。
  過去問を制するものは司法試験を制するとも言います。なぜそのような問題が出題されたのか,出題趣旨を探ることで,司法試験ひいては法律家(法曹)に求められる素養・知識・能力が何なのかが分かります。
  蛇足ですが,司法試験の問題は,ひねりが加えられていてその場で考えさせる良問ぞろいです。会社法100問という問題集があるのですが,そこには司法試験の問題と会計士試験の問題が厳選されて掲載されているのですが,司法試験の問題の方が単に知識を聞くだけではなくて,色々と考えさせる良問が多いことに気付きます。

5 講義を聴く

  例えば,本を読むのが好きで,自分で次々に教科書を読んでいく力のある人は,それでいいのですが,私のように,法律の教科書を普通に読んでも,頭にすっきり入ってこず,いつも教科書の最初の方のページばかりで止まっていて,先に進まないようなずぼらなタイプの人,それと,できる限り合理的に勉強がしたいという人は,大学や予備校の講義を聴くことがおすすめです。講義を聴くにあたり,予習と復習ができれば更にいっそう力がつきます。
  講義は,テープに録音し(あるいはテープを買って),2回聞くのがおすすめです。それは,記憶の定着の意味と,1回目と2回目では,聞いていてフォーカスされる部分が異なり,違う聞き方ができるので,意味があるのです。
  講師は,大学であれば教授がいいです(特に司法試験の試験委員の経験があるほうがのぞましい)し,予備校であれば,看板講師がいいのではないでしょうか。私の知っているのは古いかもしれませんが,伊藤塾の伊藤先生,高野先生,山本先生,Wセミナーの熊谷先生,小塚先生,新保先生,LECの柴田先生,岩崎先生,辰巳の加藤先生,貞友先生などは私でも知っている有名講師だと思います。

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法律相談の心得

法律相談は,突然何を聞かれるか分からないので,いつも緊張します。
先日も新人弁護士から,同じ不安等を相談されました。

そこで,現時点での私なりの法律相談の心得を記したいと思います。

第1に,聞かれたことについて,法律(条文)があるかないか。を考える。
あるなら,条文を引き,リーガルマインドを駆使して解釈し,一定の答えを出す。

第2に,法律(条文)がなければ,似たような条文がないか。を考える。
あるなら,似た条文をリーガルマインドを駆使して解釈し,一定の答えを出す。

第3に,条文や似たような条文がないときは,もっぱら条理(慣習,経験則,信義則,常識)で考える。
条文がない以上,様々な考え方ができることを示すことが答えとなる。

簡単ですが以上が私の心得です。

なお,いきなり突拍子もない内容の法律相談というのは,実はありそうでなかなかありません。そのことは安心材料になります。普通は,債務整理とか,離婚とか,相続とか,賃貸借のトラブルとか,慰謝料請求とか,交通事故とかで,主たる法律相談はこのようなものがほとんどです。

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